Отчисления за публичное исполнение фонограмм или любой труд должен быть вознагражден.

Недавно, к нам обратились наши клиенты с просьбой о помощи. Cуть заключалась в следующем: на имя генерального директора ООО пришло официальное уведомление от Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности (далее по тексту – ВОИС) о необходимости заключения с ними договора на выплату вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Клиент хотел понять, что это за «зверь» и откуда у него такие полномочия? Как с ним бороться, а главное, стоит ли? Разбирается юрист Rush Agency — Мария Скрипова.

 9870-[Conv122]

По порядку.

Рестораны, торговые площадки или в принципе любые предприятия сферы развлечений не представляют свою деятельность без музыкального сопровождения. Но не все так просто, в частности, за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях придется заплатить.

 

Что понимается под «фонограммой» и «публичным исполнением фонограмм»?

По смыслу пп.2 п.1 ст.1304 ГК РФ «фонограммой» является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. А в соответствии с пп.8 п.2 ст. 1307 ГК РФ «публичное исполнение записи исполнения» – это любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

 

Необходимо ли получать разрешение на публичное исполнение фонограмм?

Несмотря на то, что исполнения и фонограммы в соответствии со ст. 1225 ГК РФ являются охраняемыми законом объектами интеллектуальных прав и по общему правилу ГК РФ устанавливает запрет на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации без согласия правообладателя, в п.1 ст.1326 ГК РФ предусмотрено исключение, а именно: «публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях», а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.»

Следовательно, разрешение на публичное исполнение фонограмм не требуется, но заплатить вознаграждение правообладателям придется.

 

Кому платить вознаграждение? Что такое ВОИС? РАО и ВОИС – в чем разница?

Законодатель наделяет такими полномочиями аккредитованную организацию по управлению коллективными правами – ВОИС. (в случае с коллективным управлением авторскими правами аккредитованной организацией является Российское Авторское Общество – далее по тексту – РАО).

Статьей 1242 ГК РФ предусмотрена возможность создания основанных на членстве некоммерческих организаций, способствующих реализации авторских и смежных прав, когда их осуществление обладателями авторских и смежных прав в индивидуальном порядке затруднено или в случаях, когда ГК РФ допускает использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения.

ВОИС – является примером организации, созданной для практической реализации смежных прав* исполнителей и изготовителей фонограмм. К тому же, с 2009 года ВОИС имеет государственную аккредитацию, предусмотренную ст. 1244 ГК РФ, а именно по пп. 5-6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, а значит и широкий спектр полномочий, в пределах, установленных законодательством РФ.

Следует отметить, что наличие государственной аккредитации у ВОИС не исключает возможности создания подобных организаций, которые напрямую сотрудничают с правообладателями и осуществляют коллективное управление их смежными правами.

Но! В силу ГК РФ, ВОИС в отличие от других организаций может представлять в судах интересы неопределенного круга правообладателей. Для этого ей не требуется заключать договоры напрямую с каждым из них.

Актуальным остается вопрос о том: кому платить – РАО или ВОИС? Ответ тут очень прост – и тем и другим. Заключать договоры нужно с двумя организациями, т.к. РАО осуществляет коллективное управление правами авторов произведений, а ВОИС правами исполнителей и изготовителей фонограмм. В нашем случае, речь идет о получении уведомления от ВОИС в части публичного исполнения фонограмм, но это абсолютно не говорит о том, что при заключении договора с ВОИС вы освобождаетесь от уплаты вознаграждения авторам используемых вами произведений.

*Смежные права – интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние (легальное определение смежных с авторскими прав дается в п.1 ст.1303 ГК РФ).

 

Размер и распределение полученного вознаграждения.

Чтобы избежать ответственности за нарушение законодательства в этой сфере, пользователю (тот, кто публично исполняет фонограммы) после получения подобного уведомления необходимо заключить договор с ВОИС. Именно в договоре прописываются сроки выплаты и размер вознаграждения, который по большей части зависит от специфики бизнеса и может включать в себя как основные, так и дополнительные платежи, порядок и сроки предоставления отчетности пользователя об использовании фонограмм. Образцы договоров и полный перечень ставок для расчета вознаграждений находится в открытом доступе на официальном сайте ВОИС.

При определении размера вознаграждения ВОИС принимает во внимание критерии, установленные в п.4 «Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 988, а именно:

1) минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю;

2) является ли использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или не является;

3) платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);

4) размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.

Что касается распределения полученного вознаграждения, то данные полномочия так же возложены на ВОИС:

  • 50% выплачивается исполнителям,
  • оставшиеся 50% – изготовителям фонограмм.

При этом, между конкретными исполнителями и изготовителями фонограмм вознаграждение разделяется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм.

 

Ответственность за бездоговорное публичное исполнение фонограмм.

В ч.1 ст.7.12 Кодекса об Административных правонарушениях РФ (далее по тексту – КОАП РФ) предусмотрена ответственность за нарушение авторских и смежных прав, а именно: «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода», которая влечет наложение административного штрафа:

на физических лиц от 1 500 до 2 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;

на должностных лиц – от 10 000 до 20 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;

– на юридических лиц – от 30 000 до 40 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Важно! Даже в случае, если основной целью публичного использования фонограммы не является получение прибыли (иными словами, пользователь не берет плату за вход в свое заведение), то заплатить штраф все равно придется. На этот счет ВОИС дает разъяснение, что неполучение прибыли из использования фонограмм не освобождает от ответственности по ч.1 ст.7.12 КОАП РФ.

Но и это еще не все. ГК РФ регламентирует ответственность за нарушение исключительного права на объекты смежных прав. Правообладатель может потребовать от нарушителя компенсацию в размере:

1) от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей, определяемом по усмотрению суда;
2) в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Важно! Нужно иметь в виду, что привлечение к административной ответственности не исключает наступления гражданско-правовой. А это значит, что помимо штрафа и конфискации контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, вы можете стать ответчиком по делу, связанному с выплатой компенсации правообладателю.

 

Как правообладатели узнают, что вы нарушили их права?

Сложно себе представить, что исполнители и изготовители фонограмм обивают пороги заведений с целью получения вознаграждения за свой труд. А вот тем, что к нарушителям наведываются представители ВОИС с предложением о заключении договора уже никого не удивить.

В случае, если заведение не идет на так называемый «контакт» и не имеет договоров с другими аналогичными организациями, то ВОИС, как правило, поступает следующим образом: подает иск в суд о взыскании компенсации в пользу правообладателя и/или же передает информацию в правоохранительные органы, а те в свою очередь, фиксируют факт нарушения и направляют материалы в суд для привлечения к ответственности по ч.1 ст.7.12 КОАП РФ.

 

Судебная практика.

  1. Административная ответственность.

Например, постановление по делу об административном правонарушении № 5-692/2017 Серпуховского городского суда МО от 28 ноября 2017 года. Юридическое лицо, являющееся рестораном, проигрывало в своем зале фонограммы, не имея договора на выплату вознаграждения правообладателям с ВОИС, за что и было оштрафовано на 30 000 рублей с конфискацией технических средств, с помощью которых осуществлялось неправомерное публичное исполнение фонограмм.

Другой случай – постановление по делу об административном правонарушении № 5-564/2017 Автозаводского районного суда г. Тольятти Самарской области от 19 апреля 2017 года. Оштрафовали должностное лицо – генерального директора бара на 10 000 рублей, неправомерно осуществляющего публичное исполнение фонограмм в своем заведении. Доводы нарушителя о том, что он не знал о необходимости выплаты вознаграждения и о том, что на момент рассмотрения дела он уже заключил необходимый договор с ВОИС не явились поводом для освобождения от административной ответственности.

  1. Гражданско-правовая ответственность.

Например, постановление Суда по интеллектуальным правам от 3 февраля 2015 г. по делу N А56-61362/2013. Суд отказал в удовлетворении кассационной жалобы и оставил без изменения решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.06.2014 по делу N А56-61362/2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2014. Суть заключалась в следующем: с юридического лица, являющегося владельцем кафе-бара было взыскано в пользу ВОИС 325 000 рублей за нарушение прав исполнителей на 12 исполнений фонограмм и за нарушение прав 12 изготовителей фонограмм из расчета по 15 000 рублей за каждое нарушение. Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что 21 октября 2012 года в кафе-баре без разрешения правообладателя осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений без заключения соответствующего договора на выплату вознаграждения с ВОИС. (в частности, звучали следующие записи исполнения: «Девочка пай», исполнитель – Михаил Круг (Михаил Владимирович Воробьев), изготовитель фонограммы – Си Ди Лэнд Медиа, Master Sound Records; «Если бы не ты», исполнитель – Ирина Круг (Ирина Викторовна Воробьева) Алексей Брянцев (Алексей Матвеевич Брянцев), изготовитель фонограммы – Artur Music).

Интересный момент: что и кому надо доказать в суде.

По смыслу п.14 постановления Пленума Верховного суда РФ «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» от 19 июня 2006 г. N 15 стороны доказывают обстоятельства, имеющие значения для дела в следующем порядке:

1. Истец (правообладатель) должен подтвердить:

  • Факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту;
  • Факт использования данных прав ответчиком.
  1. Ответчик (тот, кто использует авторские/смежные права) должен подтвердить:
  • Факт выполнения им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав.

В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством РФ.

 

А может быть есть альтернатива? Как не платить ВОИС?

Да, конечно, «принудить» заключить договор именно с ВОИС вас никто не обяжет. Нужно понимать, что:

    1. Во-первых, есть множество аналогичных организаций, которые сотрудничают с правообладателями напрямую, иными словами занимаются музыкальным оформлением с точки зрения бизнеса – можно заключить договор с ними.

      Существенным минусом выступит только тот факт, что вы будете ограничены в подборе музыки, придется выбирать «из того, что есть». В этом плане у ВОИС определенное преимущество, ведь в силу закона данная организация может по умолчанию представлять интересы любых правообладателей пока те сами от этого не откажутся.
      Из этого следует, что перечень фонограмм** у них внушающий.

      ** Проверить наличие фонограммы того или иного исполнителя можно на официальном сайте ВОИС в разделе «Реестр» заполнив предложенные поля формы.

 

    1. Во-вторых, можно использовать фонограммы, перешедшие в статус общественного достояния. Переход происходит в тот момент, когда заканчивается срок действия исключительного права на них. В таком случае вознаграждение платить не придется. Исключительное право на запись исполнения в соответствии с ГК РФ действует в течение 50 лет с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. В случае обнародования фонограммы исключительное право действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором она была обнародована при условии, что фонограмма была обнародована в течение пятидесяти лет после осуществления записи.

 

  1. В-третьих, можно напрямую сотрудничать с исполнителями и изготовителями в части создания музыкального контента именно для вашего бизнеса. В этом случае платить вознаграждение ВОИС и аналогичным организациям не придется, но затраты на создание фонограммы в разы превысят ежемесячные ставки за использование уже существующих записей исполнения.

 

И напоследок.

Перечень альтернатив, описанных выше, далеко не исчерпывающий. Но у каждой из них есть свои минусы – ограниченность в выборе контента, временные и денежные затраты, превышающие ежемесячные ставки ВОИС и пр. Тем, кто еще не урегулировал взаимоотношения с ВОИС и РАО необходимо легализовать использование музыки в своем заведении. Таким образом вы застрахуете себя от рисков, связанных с судебными тяжбами, уплатой штрафов и выплатой компенсаций правообладателям. Отмечу, что имеющаяся судебная практика складывается не в пользу нарушителей.

Но если вы все таки не хотите обременять себя решением данного вопроса, то помимо незапланированной встречи с представителями ВОИС будьте готовы к проверке со стороны сотрудников правоохранительных органов, исход которой вряд ли сложится в вашу пользу.

Мария Скрипова, юрист Rush Agency

Юрист Rush Agency

Об этом блоге

Наше агентство специализируется на привлечении поискового трафика и увеличении продаж для наших клиентов. Мы работаем с сайтами самого различного типа.

Необходимо SEO?

Мы предлагаем честное SEO с оплатой за результат и обеспечиваем взрывной рост проектов наших клиентов.Не даром название агентства - Rush Agency. Расскажите ниже о вашем проекте и мы устроим Rush вашему бизнесу!

Свежие комментарии

Другие посты нашего блога

Смотреть все посты